quinta-feira, 3 de setembro de 2009

DIREITO ADMINISTRATIVO - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Hoje ingressaremos no estudo rápido para prova da OAB com questões praticas e relevantes geralmente cobrado nos exames da Cespe.



CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
( LEI 8.666/93)

    O que há de importante neste estudo é sabermos desde logo o conceito de contrato administrativo sendo este  toda avença (acordo) travado entre a Administração Pública e terceiros ( sejam elas pessoas jurídicas de direito público, privado, particulares, concessionárias de serviços públicos, permissionárias).
    
    O contrato administrativo ele difere-se do contrato que é regido pelo direito civil. Essa comparação é de suma importância para que vc possa diferenciá-los e entenda assim o contrato administrativo. São estas as diferenças:
     Talvez vc se pergunte neste momento: Então quer dizer que o contrato administrativo poderá ser alterado unilateralmente pela administração pública a qualquer tempo em todo seu conteúdo?

    Sim, ressalvado porém a clausula que trate sobre o interesse patrimonial privado do contratado.
( grave bem isso, a cespe já cobrou ) ;
   
    O que quer se dizer com isso é que no contrato administrativo a única clausula negociável, não impositiva, é a que tange sobre valor a ser pago e, depois de estabelecida, não poderá a administração pública alterá-la unilateralmente, tal qual pode fazer nas demais clausulas do contrato. Isso ocorre em razão de que  o direito patrimonial do contratado deve ser protegido; caso assim não o fosse, quem iria se aventurar de contratar com a administração pública?
     Neste sentido para facilitar a gravar: "Administração pública, altere o que quiser mas não mexa no meu bolso".
    Necessário é ressaltar que no contrato (característica importantíssima do contrato administrativo) administrativo e somente neste poderá conter clausulas especiais ou conhecidamente nomeadas de exorbitantes. São chamadas assim como o próprio nome diz em razão de serem clausulas que exorbitam os limites do direito privado, ou seja, no contrato administrativo encontraremos clausulas que jamais poderão figurar no contrato civil ( regido pelo direito civil) sob pena de serem declaradas leoninas e serem objeto de anulação ou dependendo do caso concreto nulos por natureza.


   São exemplos de clausulas especias:


a) Clausula que contenha penalização do contratado de forma unilateral onde se apliquem sanções severas e graves impossíveis de se aplicar no direito privado.

OBS:// São 4 as espécies de sanções: 1.Advertência / 2.multa (essas são aplicáveis nos contratos administrativos e no contratos civis) e  3.Suspenção do direito de contratar com a Administração pública em geral (claro que esta sanção é por um período determinado mas, capaz de gerar um grande prejuízo, posto que a maior fonte de rendas de determinadas empresas são oriundas dos contratos de licitações)  / 4.Declaração de inidoniedade.



b) Outra Clausula de caráter especial ou exorbitante seriam as clausulas que disponham sobre "alteração unilateral das clausulas contratuais" lembrando que neste caso deve ser garantido a defesa do patrimonio do contratado, garantia do valor financeiro ou também conhecido como "ato da manutenção a equação economica financeira do contrato", onde não poderá ser alterada unilateralmente a clausula que disponha sobre o pagamento referente aos trabalhos prestados pelo contratado.




LIMITES A ALTERAÇÃO 


      A alteração das demais clausulas do contrato da administração deverão observar limites impostos por lei. São limites que impedem obviamente a alteração unilateral do contrato a mero deleite do administrador público. São limites, por exemplo da alteração do contrato de forma unilateral :

* Não poderá ser alterado unilateralmente o contrato mudando o objeto do  mesmo;

 --- Isso quer dizer que se fora estabelecido com o vencedor da licitação por exemplo, que o contrato seria de obra de restauração de um edifício público, não pode depois por ato unilateral transformar o objeto deste contrato em serviços de limpeza. Ora, se a intenção era limpeza então que  fizesse contrato com o objeto - limpeza do edificio público.

* A lei determina que, desde que não altere o objeto como já supramencionado, poderá aumentar ou diminuir em 25%  nos casos de obras  / serviços / comprasem até 50%, para mais ou para menos, unicamente quando o objeto for aluguel de equipamentos ou reforma de edificio.

--- Isso quer dizer que caso necessite ( lembrando que depende sempre se houver interesse público) poderá aumentar ou diminuir unilateralmente o trabalho do contratado mas dentre estes limites legais mencionados.

EX.: Suponhamos que a administração pública contrate a princípio a compra de 100 computadores para uma escola federal. Após levantamento de matrículas e alunos aprovados em concurso para estudar nesta escola verifique-se que podem ingressar 125 alunos na instituição. Fica evidente a necessidade de mais 25 computadores; poderá portanto alterar  aumentando a quantidade de entrega de computadores em até 25 %  - logo 100 + 25%  de 100 = 125 computadores. 
 
obs:// Claro que isso não será por mera gratuidade, o patrimônio privado como já mencionado anteriormente deverá ter o efeito do ato da manutenção da equação financeira do contrato.


RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
      A administração pública poderá  rescindir unilateralmente o contrato administrativo e obviamente terá o dever de indenizar a parte se este ato for sem culpa do contratado.
 Veja bem, imagine que a administração pública da União contrate para a construção de uma linha de acesso ferroviária que ligará Região dos Lagos a São Paulo através de trem bala mas, derrepente ocorre uma grande catastrofe, inundações oriundas de um grande maremoto destrói grande parte da região dos lagos (que Deus os proteja - rsrs) poderá a administração mudar a prioridade de seus gastos para prestar assistência ao local, rescindindo assim em razão da supremacia do Interesse público por ato unilateral o contrato administrativo. Claro que nisto a parte contratada terá danos oriundos desta rescisão e portanto tal ato unilateral será tomado mas, sem prejuízo da indenização cabível.
    Poderá também o contrato ser extinto por culpa do contratado (seja porque não cumpriu o contrato totalmente como estabelecido ou por cumpri-lo parcialmente) , neste caso a administração também por ato unilateral irá rescindi-lo e ainda aplicar as clausulas exorbitantes sobre sanções e imposição de penas.



Perguntinha para não errar na prova:



 Serão todos os contratos avençados entre a administração pública e 3°, regidos por normas de direito público bastando para tal a simples presença da Administração pública figurando como contratante?


    A resposta é não. Perceba que não é a presença da administração pública o principal requisito para que seja aplicável a supremacia de interesse público possibilitando os atos unilaterais. Podem haver contratos entre estes que sejam regidos pela norma de direito privado. Por exemplo: Contrato de locação - Administração pública, atendendo a um critério de conveniência e oportunidade, aluga imóvel de um particular nas formas e termos da lei de inquilinato sendo por ela regido e figurando ali em pé de igualdade com 3° onde convencionam-se direitos e deveres.


     Como diferenciar então? 


      Simples, relembrem as características do contrato administrativo e principalmente o seu conceito e tudo que já analisamos antes. Para que este contrato seja um contrato administrativo terá ele de ser regido por norma de direito público, ou seja, contrato fundamentado no regime juridico administrativo, sendo percebível isto principalmente pela presença de clausulas exorbitantes e sendo assim o contrato passível de alterações unilaterais por ato da administração pública, sendo ainda visível que em razão de interesse ser público          "quem dita as regras é a administração pública" respeitados obviamente a manutenção da equação economica financeira do contrato e os limites para alteração e principalmente como já mencionado o real interesse público.

INADIMPLÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

     Nos contratos no direito privado, quando uma das partes se encontre em inadimplência cabe a outra parte a exceção de contrato não cumprido, ou seja, poderá a parte deixar de cumprir a sua obrigação em razão da inadimplencia alheia.


     E quanto a administração, quando a administração pública é inadimplente, caberá a exceção de contrato não cumprido?


     SIM, mas há de se dar atenção que, como dito antes,  o contrato administrativo não se rege tal como o contrato regido por norma de direito privado. Neste sentido, estando a administração pública inadimplente deverá o contratado previamente a qualquer outro ato notificar a administração para acusar a inadimplência. Não poderá de IMEDIATO parar o serviço antes de transcorridos 90 dias de inadimplencia por parte da administração pública. Isso ocorre em razão de que o serviço que ele presta é para e pelo o interesse público e portanto, em nome desta supremacia, deve-se dar a chance de a administração pública corrigir-se e torna-se adimplente de seus créditos.
     Transcorridos os 90 dias e a administração pública continuar inadimplente então poderá este se valer da exceção de contrato não cumprido e assim deixar de cumprir a sua parte.

PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONTRATADO
   

     Em regra o contrato administrativo fica associado ao exercício da vigência dos créditos previstos no orçamento. O orçamento aqui é obviamente aqueles apresentados mediante lei para cada ano civil. Todavia, poderá o contrato administrativo ser prorrogado, e isso também por meio de ato unilateral em razão de diversos fatos:


* situações imprevisíveis - Ex.:A contratação para construção do emissário na Barra da Tijuca com previsão de término em 1 ano. Suponhamos que o ocorra uma virada no tempo e chova fortemente durante os 7 meses do ano para construção, impossibilitando fazê-lo dentro do prazo previsto;  poderá neste caso a administração pública prorrogar o prazo não sendo cabível ao contratdo se negar ou recusar a fazê-lo sob pena das sanções cabíveis, aquelas sanções que são clausulas especiais também chamadas de exorbitantes;


* culpa da administração pública - Ex.: Administração Pública contrata para construção de uma rodovia federal alegando que neste lugar já fora feitos estudos que demonstram que o solo tem condições técnicas para o tipo de construção. No momento do inicio das obras se detecta que aquele solo não é apropriado para tal obra sendo necessário ali a implementação de novo solo. Isso demandará mais prazo e portanto poderá a Administração pública por ato unilateral prorrogar o prazo, mesmo que  o mesmo se deu por sua culpa na imperícia técnica. Essa prorrogação do prazo é estritamente em  razão da Supremacia do interesse público sobre o privado.


* falta de dinheiro público - Suponhamos que a administração pública trace um orçamento para determinada obra ou serviço e o defina em contrato, todavia a administração pública perceba no transcorrer das obras ou serviços que aquele orçamento destinado dita obra não será suficiente. Surge a necessidade de abrir crédito suplementar, o grande problema que a administração pública têm muitos gastos o que pode invabilizar, mesmo que haja a disponibilidade do crédito público, o uso do crédito suplementar, em razão de uma grande demanda na aplicação destes créditos em outros setores em nome de maior clamor do interesse público. Neste caso deverá ser prorrogado para o próximo ano civil sendo objeto da  lei orçamentária do ano civil posterior.


 Portanto, admiti-se prorrogação do contrato de forma excepcional. A clausula economica permanecerá inalterável.
  PUBLICIDADE

    Fica a eficácia do contrato vinculada pela publicação. Em se tratando de  ato da administração pública, o contratar e, sendo guiado pela supremacia do interesse público, deverá este ser público. Aplica-se sempre o Princípio da Publicidade sob pena de ser nulo os atos da adminstração pública. Nesta publicidade a prioridade é justamente defender o interesse público e portanto o gestor da administração pública deve demonstrar como está realizando a referida gestão desta administração, de seus contratos e seus atos  ao interesse público.



(Estaremos em breve falando das formas de Intervenção do Estado na propriedade do particular e ainda na oportunidade dissertaremos sobre bens públicos.)



Cordiais abraços, excelente semana a todos.

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